Q) 얼마 전에 아버님이 돌아가시기 전 병원에서 공증인이 보는 앞에서 유언을 하셨습니다.

아버님이 큰며느리도 몰라볼 정도로 정신이 혼미하셔서 평소 가족들이 듣고 작성한 유언내용을 공증인이 확인하는 취지로 그대로 질문을 하면 아버님이 “음” “어”하는 소리와 함께 고개를 끄덕여 동의를 표시하셨고 공증인의 사무원이 유언서를 만들었습니다.

이후 어머님의 도움을 받아 반쯤 일어나 앉으신 아버님이 서명ㆍ무인하셨는데 이런 유언도 유효한가요?

A) 민법 제1065조 내지 제1070조는 유언의 방식을 엄격하게 규정하고 있습니다. 이는 유언자의 진의를 명확히 하고 그로 인한 법적 분쟁과 혼란을 예방하기 위한 것으로, 법으로 정해진 요건과 방식에 어긋난 유언은 그것이 유언자의 진정한 의사에 합치하더라도 무효가 됩니다.

민법은 유언의 법정(法定)방식으로 자필증서, 녹음, 공정증서, 비밀증서, 구수증서 등 5가지만을 인정하고 있습니다. 질문은 이중 공정증서에 의한 유언방식에 적합한가에 의해 효력유무가 결정됩니다.

공정증서에 의한 유언은 자기가 유언증서를 작성하지 않아도 되고, 또한 유언의 존재 및 내용을 명확히 할 수 있는 장점이 있습니다.

공정증서에 의한 유언은 ① 증인 2인의 참여 하에 ② 유언자가 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수(口授)하고, ③ 공증인이 유언자의 구술을 필기하고 이를 유언자와 증인 앞에서 낭독하여야 하며, ④ 유언자와 증인이 필기가 정확함을 승인한 후 각자가 서명 또는 기명 날인하여야만 그 효력이 있습니다(민법 제1068조).

질문과 관련하여 유언내용의 공증은 공증인의 사무소 밖에서도 가능하므로(공증인법 제56조), 병원에서 공증한 것은 적법하며, 필기도 공증인이 직접 할 필요는 없는 것으로 공증인의 사무원이 해도 무방합니다.

그런데 유언자의 유언취지의 구수(口授)가 있었느냐 하는 문제가 생기는데, ‘유언취지의 구수’라 함은 말로써 유언의 내용을 상대방에게 전달하는 것을 뜻하는 것이므로, 공증인이 가족에 의하여 미리 작성된 유언의 취지가 적혀 있는 서면에 따라 유언자에게 질문을 하고 유언자가 동작이나 간략한 답변으로 긍정하는 방식은, 유언 당시 유언자의 의사능력이나 유언에 이르게 된 경위 등에 비추어 그 서면이 유언자의 진의에 따라 작성되었음이 분명하다고 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 유언자가 구수한 것이라고 보기는 어렵다는 것이 대법원 판례입니다(대판 1980. 12. 23, 80므18).

따라서 아버님의 유언은 유언자의 유언취지의 구수가 있다고 볼 수 없어 법정유언방식에 위배되는 것이므로 무효라고 생각됩니다.

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박정훈 변호사