저는 남편의 말대로 하기로 하고 법원에서 협의이혼 의사 확인 절차를 거쳐 이혼 신고를 했습니다.
그런데 남편은 서류상 이혼했으니 이제부터는 남남이라면서 다른 여자와 혼인 신고를 하고 저와 아이들을 돌보지 않고 있습니다. 이 경우 제가 남편과의 이혼을 무효로 하고, 남편과 다른 여자와의 혼인을 취소시킬 수 있을까요.
A: 부부는 협의로 이혼할 수 있는데, 이혼 당시에 이혼 합의가 진정하게 성립하고 있어야 합니다. 즉, 이혼 신고가 수리되었더라도 당사자 간에 진정한 이혼의 합의가 없는 가장이혼(假裝離婚)은 원칙적으로 무효입니다.
그런데 가장이혼의 경우에 이혼의 합의가 없다고 할 것인지에 대하여 과거의 판례는 “혼인의 파탄사실 없이 동거생활을 계속하면서 통모하여 형식상으로만 협의 이혼신고를 한 경우 무효”라고 한 바 있지만(대법원 1967. 2. 7.선고 66다2542판결),
최근의 판례는 “혼인 및 이혼의 효력 발생 여부에 관하여 형식주의를 취하는 법제 하에서는 이혼 신고의 법률상 중대성에 비추어 볼 때 협의이혼의 이혼의사는 법률상 부부관계를 해소하려는 당사자 간의 합의 하에 협의이혼을 신고한 이상 협의이혼에 다른 목적이 있더라도 양자 간에 이혼의사가 없다고 말할 수 없고, 이와 같은 협의이혼은 무효로 되지 아니한다”라고 한 바 있으며(대법원 1993. 6. 11.선고 93므171판결),
또한 “법률상 부부가 협의이혼계를 제출하였는데도 당사자 간에 혼인생활을 실질상 폐기하려는 의사 없이 단지 강제집행 회피 및 기타 어떤 다른 목적을 위한 방편으로 일시적으로 이혼신고를 하기로 하는 합의가 있었음에 불과하다고 인정받으려면
누구나 납득할 만한 충분한 증거가 있어야 하고, 그렇지 않으면 이혼 당사자 간에 일시적이나마 법률상 적법한 이혼을 할 의사가 있었다고 인정함이 이혼신고의 법률상 및 사실상의 중대성에 비추어 상당하다”라고 판시한 바 있습니다(대법원 1975. 8. 19.선고 75도1712판결).
결국 최근의 판례에 의하면 가장이혼이라도 협의이혼 신고가 접수되어 수리된 경우엔 원칙적으로 이혼의사가 있는 것으로 보아 이혼이 유효하다고 보고 있으며, 이를 무효로 하려면 이혼의 무효를 주장하는 자가 누구나 납득할 수 있을 만한 충분한 증거를 제시해 이혼 신고 당시에 이혼 의사가 없었다는 사실을 증명해야 합니다.
그러나 현실적으로 누구나 납득할 수 있을 만한 충분한 증거를 제출한다는 것이 매우 어려우며, 더군다나 질문자의 경우에는 남편이 협의이혼 당시에 진정한 의사에 의하여 이혼 신고를 한 것이라고 주장할 가능성이 많으므로 협의이혼 신고가 진정한 이혼 의사 없는 가장이혼이라는 것을 입증하여 이혼을 무효화하는 것은 쉽지 않습니다.
다만 민법 제838조는 ‘사기로 인하여 이혼 의사 표시를 한 자는 그 취소를 가정법원에 청구할 수 있다’고 규정하고 있으므로 질문자는 남편의 감언이설에 속아 이혼 신고를 하게 되었다는 사실, 남편이 다른 여자와 혼인할 의도로 거짓말하여 협의이혼 신고를 하게 된 것이라는 사실 등을 증명할 수 있는 증거 자료를 첨부하여 가정법원에 이혼 취소 청구소송을 제기할 수 있습니다.
법원이 질문자의 주장을 받아들여 이혼 취소 판결이 나면 질문자와 남편의 혼인관계가 부활하므로 남편과 다른 여자와의 혼인은 중혼(重婚)이 되고 질문자는 후혼(後婚)의 취소를 청구할 수 있습니다.
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이흥우 변호사