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[생활법률 Q&A] 바람피운 남편 물증확보 못했는데 처벌 가능한지…
필 자: 이 경 목 변호사

Q) 1995년 결혼하여 10세의 딸을 둔 주부입니다. 남편은 2004년 학교 동기모임에서 동창생 여자를 만난 후 같이 중국에 동행하기도 하였으며, 같은 해 말부터 상대방 여자의 집을 출입하였습니다. 우연히 지인으로부터 남편이 바람피운다는 말을 듣고 남편을 미행하다가 2005년 12월 어느 날 새벽 3시경 남편이 상대방 여자의 집으로 들어가는 것을 보고 경찰과 함께 들어갔으나, 당시 남편과 상대방 여자는 모두 정상적인 복장을 하고 있었으며 성관계의 흔적을 발견하지 못했습니다. 상대방 여자는 동창 관계이며 업무적인 사유로 남편과 만났을 뿐이라고 주장하여 형사처벌을 받지 않았습니다. 저는 두 사람에게 어떻게 책임을 물어야 하나요?

A) 우리 형법 제241조에 규정하고있는 간통죄의 '간통'이라 함은 배우자가 있는 자와 이성인 제3자와의 성교를 말하고, 성기의 결합을 필요로 합니다. 그 입증과 관련하여 우리 판례는 “남녀 간의 정사를 내용으로 하는 행위의 성질상 통상 당사자 간에 극비리에, 또는 외부에서 알아보기 어려운 상태하에서 감행되는 것이어서 이에 대한 직접적인 물적 증거나 증인의 존재를 기대하기가 극히 어렵다 할 것이어서, 간통죄에 있어서는 범행의 전후 정황에 관한 제반 간접증거들을 종합하여 경험칙상 범행이 있었다는 것을 인정할 수 있을 때에는 이를 유죄로 인정하여야 한다(97도974)”고 하여 구체적인 정황증거를 요구하고 있습니다.

질문자의 경우에서는 성인 남녀가 새벽 시간에 여성의 집에서 함께 있었던 점 등을 볼 때 간통의 의심은 농후하나, 경찰과 동행하여 확인할 당시에는 상대방 여자와 남편 모두가 정상적인 복장을 하고 있었든 점에 비추어 간통을 인정할 수 있는 정황으로는 부족하다고 판단됩니다.

재판상 이혼과 관련하여 민법 제840조, 제841조에서는 “배우자에 부정한 행위가 있었을 때”에는 상대방은 “이를 안 날로부터 6월, 그 사유있은 날로부터 2년 내에 이혼을 청구할 수 있다”라고 규정하고 있습니다. 여기서 ‘부정한 행위’에 대한 판례는 “간통을 포함하는 보다 넓은 개념으로서 간통에까지는 이르지 아니하나 부부의 정조의무에 충실하지 않는 일체의 부정한 행위가 이에 포함되며, 부정한 행위인지의 여부는 구체적 사안에 따라 그 정도와 상황을 참작하여 이를 평가하여야 한다(2002므678 판결, 87므5, 87므6 판결 등)”라고 하여 간통죄의 간통행위보다 넓게 인정하고 있습니다.

질문자의 경우에는 상대방 여자와 남편이 비록 간통에 이르지는 않았다 하더라도 남편은 2004년 말부터 상대방 여자의 집에 출입하였고, 함께 있다가 발각되었으며, 함께 중국에 동행하기도 하는 등 동창생의 관계를 넘어 밀접한 관계를 유지하여 온 것으로 판단되므로 남편의 행위는 넓은 의미의 부부 간 정조의무를 저버린 부정한 행위라고 보기에 충분할 것입니다. 따라서 남편에게 재판상 이혼 및 재산분할, 양육비, 위자료 등을 청구할 수 있습니다.

아울러 판례는 “배우자가 있는 자의 부정한 행위에 가담한 상대방에 대하여도, 다른 배우자의 정상적인 부부생활을 방해함으로써 결국 그들 사이의 혼인관계가 파탄에 이르게 하는 중요한 원인을 제공하였다고 평가되는 경우, 그에 대하여 민법 제750조의 불법행위자로서의 손해배상책임을 인정”하고 있습니다.

따라서 상대방 여자는 남편의 부정행위에 가담하여 정상적인 부부생활을 방해함으로써 결국 질문자와 남편 사이의 혼인관계가 파탄에 이르게 하는 중요한 원인을 제공하였고, 질문자가 그로 인하여 정신적인 고통을 입었을 것임은 경험칙상 명백해 보이므로 상대방 여자를 상대로 손해배상을 청구할 수 있습니다.

자료제공: 로마켓(www.lawmarket.co.kr) / 법률세무상담은 한국인터넷변호사협의회 060-800-1945(유료), 파산회생상담은 02-6301-7211(무료)



입력시간 : 2006/12/27 16:32

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